ISDS er nå den mest omstridte forkortelsen i Europa. Dette sa EUs handelskommisær da EU forberedte sitt forslag på tvisteløsning mellom selskaper og stater i handelsavtalen mellom EU og USA. Men hvilke alternativer har vi?
ISDS står for investor-stat tvisteløsning og betyr at selskaper kan saksøke stater – i private tribunal- over reguleringer som skal beskytte folk og miljø. Det høres kanskje uproblematisk ut at et selskap skal kunne saksøke en stat hvis staten for eksempel tar over fabrikken eller andre eiendeler fra et selskap mot dets vilje. Dette er noe man kanskje kunne forvente i en korrupt stat eller i en stat uten noen form for rettssikkerhet.
Argentina mest saksøkt
Du blir kanskje overrasket over at Argentina er verdens mest saksøkte stat. Og på verdensbasis er det investorer fra USA og Nederland som saksøker mest (UNCTAD Investment report 2017). Årsaken til at disse investorene kan saksøke gjennom ISDS er at landene de investerer i har inngått en investerings eller handelsavtale som inneholder ISDS med landene selskapene kommer fra. Eksempler på slike avtaler er NAFTA mellom USA, Mexico og Canada, og handelsavtalen mellom Norge og Singapore.
Utfordrer miljøreguleringer
Investorer som bruker ISDS-systemet går ikke til sak fordi staten har ekspropriert eiendommen deres, men de går til sak mot reguleringer på miljø, energi, finansregulering, folkehelse, arealbruk og transport. Noen kjente ISDS-saker er Vattenfall som saksøkte Tyskland over nye regler om atomkraftutfasing fordi reglene gjorde det umulig for selskapet å drive atomkraftverk, og Methanex som saksøkte USA fordi et stoff de hadde i bensinen de produserte ble forbudt på grunn av helsemessige og miljømessige hensyn.
ISDS er ikke eneste løsning
ISDS-søksmål har økt de siste årene og kostnadene knyttet til søksmålene øker også. Det er trolig mange flere saker enn de vi kjenner til, siden det er mulig å holde ISDS-søksmål og -dommer hemmelige.
Derfor har vi i Handelskampanjen sett på ulike alternativer til ISDS slik at vi i ikke trenger å gi selskaper denne enorme makten til private søksmål og kompensasjon betalt med offentlige midler. De alternativene vi har sett på er å utelukke ISDS fra handels- og investeringsavtaler, stat-stat tvisteløsning, investeringsforsikring, investeringskontrakter og investeringslov, og en permanent rettslig ISDS-mekanisme.
Ta ut ISDS
Det beste alternativet er å ikke inkludere ISDS i noen handels- eller investeringsavtaler. Det betyr at en investor må forholde seg til det nasjonale rettssystemet i det landet de opererer akkurat som nasjonale investorer. Ved å gi investor tilgang på et privatisert tvisteløsningssystem som ikke trenger å ta hensyn til nasjonale lover gir man investorer en fordel som nasjonale investorer ikke har, og det fjerner mye av risikoen som en investor er forventet å ta. Hvorfor skal staten betale for «risikoen» det innebærer å ha politiske endringer som kanskje ikke er fordelaktig for selskapet. Tiltakene er tross alt fordelaktig for samfunn og miljø.
Stat-stat tvisteløsning
Stat-stat tvisteløsning betyr at investor ikke kan gå til sak for et påstått brudd på en regel i en handels- eller investeringsavtale, men at hjemlandet til selskapet må ta saken selv og saksøke vertslandet for investeringen. Denne formen for tvister er inkludert i de fleste investeringsavtaler og det er også slik de løser tvister i Verdens handelsorganisasjon (WTO). Dersom et land må inkludere en ekstern tvisteløsning, altså ikke-nasjonale domstoler, i sine avtaler er stat- stat bedre enn investor –stat fordi et selskap må gå gjennom hjemlandet sitt for å kunne gå til sak. Men stat- stat har også sine ulemper ved at små land stiller veldig svakt og har færre sanksjonsmuligheter ovenfor større land hvis landene selv skal sørge for at dommen gjennomføres.
Investeringsforsikring
Investeringsgarantier og politiske risikoforsikringer blir tilbudt av de fleste land til internasjonale investorer. Det er et godt alternativ hvis investorer skal investere i usikre stater der det er vanskelig å stole på rettferdig behandling i nasjonale rettssystemer. Verdensbanken tilbyr slike forsikringer i Utviklingsland gjennom MIGA – Det multilaterale garantiinstitutt for investeringer.
En politisk risikoforsikring er ofte en kontrakt mellom investor og en institusjon eller et offentlig kontor. I tilfellet med MIGA vil de tilby mekling hvis det er konflikt, og utbetale kompensasjon hvis det viser seg at staten bryter kontrakten. MIGA- kontrakter ender sjelden i krav om erstatning, og siden oppstarten i 1988 har bare to tvister ført til krav om erstatning.
Nasjonale investeringslover og investeringskontrakter som erstatning for ISDS
Sør-Afrika valgte å avslutte flesteparten av sine investeringsavtaler (de fleste som ble avsluttet var med europeiske land). I stedet lagde de et nasjonalt investeringsrammeverk som skulle sikre at Sør-Afrika forble åpent for investeringer, men som sikret at staten kunne innføre nye reguleringer uten å få søksmål mot seg. Sør-Afrika tilbyr dermed ikke ISDS-søksmål hvis det er tvister med utenlandske investorer, men viser til nasjonale domstoler.
Ecuador har også avsluttet mange av sine investeringsavtaler og har opprettet investeringskontrakter som tilbys hver enkelt investor istedenfor. Etter mye debatt ble ISDS-tvisteløsning inkludert i kontraktene. Det er dog noen begrensinger på bruken av ISDS: partene må mekle først, og hvis ikke saken er ferdig innen 6 måneder sendes saken fra ISDS-tribunalet til nasjonale domstoler. Ecuador har også bestemt seg for å bruke en snevrere definisjon på ekspropriasjon enn det som er vanlig i bilaterale investeringsavtaler. Dette gjør at et selskap stiller svakere i en sak der de hevder at en regulering var indirekte ekspropriasjon.
Permanent rettslig mekanisme
For å møte kritikken som er kommet mot ISDS-søksmål har EU kommet med et nytt begrep som de kaller Investment Court System (ICS). Denne modellen for investor- stat tvisteløsning ble lagt inn i handelsavtalen mellom EU og Canada (CETA). Dessverre er ikke EUs forslag godt nok. Det er noen positive ting ved forslaget som prøver å ta tak i de store problemene ved ISDS-systemet. Som å opprette en ankemulighet, faste advokater som kan brukes i sakene, frister for saksgang, og makslønn til advokatene.
På den andre siden inneholder forslaget alle de kontroversielle klausulene som gjør at et selskap kan vinne en sak mot en stat. For eksempel er det lagt inn språk (som ofte gjøres) om at staten kan regulere, hvis tiltaket er «nødvendig» og målet er «legitimt». Dette blir tolkning-mat for ISDS-advokatene. ISDS-advokatene kan fortsatt operere i flere tvistesaker samtidig. Advokatene vil ikke være uavhengige siden de ikke er fast ansatt og de vil motta dagshonorarer. EUs forslag krever heller ikke at tvistesaker først prøves i nasjonale domstoler. Bruk av nasjonale rettsmidler er et grunnprinsipp i internasjonal tvisteløsning, og det er problematisk å bare avfeie Europeiske domstoler som upålitelige.
Best å la være
Det beste alternativer vi har er å ikke inkludere investor-stat tvisteløsning i handels- og investeringsavtaler. Eksisterende ISDS-mekanismer burde fases ut. Utenlandske investorer må bruke nasjonale domstoler som nasjonale investorer. Land burde i tillegg utforme investeringslover og kontrakter som beskytter myndighetenes reguleringsrett, og legge til investorforpliktelser. For investorer som investerer i usikre stater kan investor inngå en investeringsforsikring, for eksempel gjennom MIGA.