Kriseprofitørene: Oppfordrer storselskapene til å saksøke land for koronatiltak

Blogg| Handelspolitikk Stikkord: , , ,

De følgende to fanere endrer innholdet under.
Camilla Hansen

Camilla Hansen

Politisk rådgiver i Attac Norge
Camilla er mangeårig handelsaktivist i Attac og Folkeaksjonen mot TISA. Fra november 2019 er hun politisk rådgiver i Attac Norge.

Multinasjonale selskaper kan bruke handels- og investeringsavtaler til å saksøke land for krisetiltak og kreve milliarder i erstatning. Advokatfirma forbereder seg på en kommende bølge av søksmål

Foto: Marten Bjork / Unsplash

Mens hundretusener av mennesker dør av COVID-19, land etter land erklærer unntakstilstand, og verden er på randen av den største økonomiske krisen siden depresjonen på 1930-tallet, gjør investeringsadvokater og mektige advokatfirmaer seg klare til å tjene seg søkkrike på koronakrisen.

De varsler en kommende bølge av søksmål, og oppfordrer storselskapene til å bruke regler i internasjonale handels- og investeringsavtaler til å saksøke land for krisetiltak som myndighetene har innført som respons på pandemien.

Private domstoler for selskaper

Investor-stat-tvisteløsning (ISDS) er et eget parallelt rettssystem som gir utenlandske investorer, hovedsaklig multinasjonale selskaper, rett til å saksøke land i private overnasjonale domstoler. Selskapene kan kreve erstatning om et land innfører lover, reguleringer og politiske tiltak som de taper penger på. Ofte dreier det seg om lover og reguleringer som er demokratisk fattet og som har som mål å beskytte helse, miljø og menneskerettigheter.

ISDS er del av tusenere av bilaterale investeringsavtaler (BITs) verden over. I tillegg inneholder flere større handelsavtaler egne kapitler om investeringsbeskyttelse, deriblant CETA- og TPP11-avtalene. Avtalene gir utenlandske investorer rett til å gå til søksmål mot stater i egne tribunaler, en form for private «domstoler», om de bryter med avtalens bestemmelser. Tribunalene består av voldgiftsdommere som er investeringsadvokater fra verdens mektigste advokatfirmaer.

Erstatningene land idømmes til å betale må tas fra offentlige budsjetter, og er ofte i milliardklassen. Noen ganger er erstatningsbeløpene så store at de overgår et helt lands helsebudsjett. I tillegg koster bare «rettssakene» i seg selv flere titalls millioner.

Over tusen slike ISDS-søksmål har blitt ført mot land verden over, og de siste tiårene har det utviklet seg en egen industri rundt ISDS-systemet. Denne ISDS-industrien består av en liten klikk av internasjonale advokatfirmaer og advokater som har spesialisert seg på investeringsrett og av finansspekulanter som finansierer tvistene.

De private advokatene som fungerer som voldgiftsdommere er ikke nøytrale funksjonærer, men har økonomisk insentiv til å tolke loven i investors favør. De får betalt for hver enkelt sak og tjener på at det reises så mange søksmål som mulig. Advokatene og de kommersielle advokatfirmaene oppfordrer derfor aktivt selskaper til å gå til søksmål. I krisetider bedriver industrien en «ambulansejakt» gjennom å aktivt oppfordre til søksmål mot kriserammede land.

Vil profitere på COVID-19

Foto: 🇨🇭 Claudio Schwarz / Unsplash

ISDS-industrien venter nå på «den kommende bølgen» av søksmål «som vil oppstå som svar på COVID-19-krisen». Law360, et magasin for kommersielle advokater, skriver for eksempel at for tredjeparts-finansiører, investeringsfirmaene som finansierer tvistene, kan de siste ukene med pandemi og krisetiltak «markere begynnelsen på en økonomisk oppsving».

Samtidig forbereder advokatfirmaene sine klienter, de multinasjonale selskapene, på mulighetene som COVID-19 vil by på for dem. I følge firmaet Garrigues «kan helsekrisen forårsaket av COVID-19 bli en mulighet til å revolusjonere voldgift» og «øke og styrke» systemets «fortreffelighet i motsetning til rettstvister i nasjonale domstoler».

Advokatfirmaet Aceris Law skriver til sine klienter at «responsen på COVID-19-pandemien sannsynligvis vil bryte med ulike bestemmelser i bilaterale investeringsavtaler (BITs), og kan gi opphav til søksmål fra utenlandske investorer i fremtiden».

Peru har allerede blitt advart om at en kriselov om å stoppe innkreving av bompenger på landets veier, kan resultere i flere ISDS-søksmål fra de utenlandske selskapene som drifter bompengeinnkrevingen. Lovforslaget, som ble vedtatt med et overveldende flertall i Perus kongress, har som mål å sikre fri transport av essensielle varer og arbeidere med samfunnskritiske funksjoner under koronakrisen.

Kriser er big business

Etter kriser og større sosiale og politiske omveltninger har antall ISDS-søksmål en tendens til å øke kraftig. Det skjedde blant annet etter finanskrisen i Argentina i 2000-2002, den globale finanskrisen i 2008, den arabiske våren, og etter den europeiske gjeldskrisen. Grunnen er at land i krisetider har gjort ekstraordinære tiltak som har gått ut over multinasjonale selskapers investeringer, for å beskytte helse og miljø, menneskerettigheter, eller opprette finansiell stabilitet.

Finanskrisen i Argentina er et klart eksempel. Landet ble saksøkt hele 42 ganger på grunn av krisetiltak som myndighetene innførte under og etter krisen. På grunn av den ekstreme fattigdommen og massearbeidsledigheten som krisen førte til, gjorde nasjonale og regionale myndigheter en rekke politiske tiltak for å sikre innbyggernes menneskerettigheter og stabilisere økonomien. Det inkluderte blant annet tiltak som å fryse prisene for vann, gass og elektrisitet, samt å nasjonalisere essensielle tjenester som drikkevannforsyningen. Disse hadde tidligere blitt privatisert og satt ut til store multinasjonale selskaper.

Ni av ISDS-søksmålene mot Argentina kom fra multinasjonale vannselskaper. Selv om myndighetene argumenterte med at krisetiltakene skulle sikre innbyggernes  menneskerett til rent drikkevann, tapte Argentina likevel de fleste tvistene. I vannselskapene Suez og Vivendis søksmål, for eksempel, avgjorde tribunalet at menneskeretten til vann ikke kunne trumfe Argentinas forpliktelser under den aktuelle investeringsavtalen.

Til sammen har ISDS-tribunaler idømt argentinske skattebetalere å betale over to milliarder dollar i erstatning til multinasjonale selskaper.

Investorprivilegier vs. menneskerettigheter

ISDS-industrien trekker selv forbindelsen mellom dagens koronakrise og finanskrisen i Argentina, og beskriver den argentinske krisen som instruktiv i dagens situasjon.

Advokatfirmaet ArbLit, basert i Milano i Italia, episenteret for koronautbruddet i Europa, skriver at selv om retten til helse er anerkjent som en grunnleggende menneskerett i internasjonale avtaler som den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen, så begrenser internasjonale investeringsavtaler statens lovgivende og administrative autonomi, ved å kreve at frihet til å regulere og utforme lover ikke kan bryte med bestemmelser i investeringsavtalene.

Med andre ord: investeringsavtalene begrenser lands politiske frihet til å føre politikk, inkludert lover og reguleringer som har som mål å beskytte innbyggernes menneskerett til helse. Avtalene tillater bare land å gjennomføre slike politiske tiltak i den grad de ikke bryter med investors rettigheter i henhold til avtalen.

Bilaterale investeringsavtaler inneholder en rekke standardbestemmelser som er vanlige i de fleste avtalene. Disse bestemmelsene er omfattende og vagt formulerte klausuler som gir stort tolkningsrom til tribunalene.

Italias kriselov, som blant annet gir myndighetene tillatelse til å ta over (ekspropriere) medisinsk utstyr, kan være brudd på bestemmelser i investeringsavtaler. Det samme kan Spanias og Irlands midlertidige nasjonalisering av private sykehus. Myndighetene har vedtatt å gjøre de private sykehusene til en del av det offentlige helsesystemet så lenge helsekrisen varer, og bruke dem til behandling av koronapasienter. Utenlandske investorer kan hevde at Italia, Spania og Irland bryter en standardbestemmelse i investeringsavtaler som forbyr direkte ekspropiasjon. Og selv om disse tiltakene er midlertidige, kan multinasjonale helsekonsern likevel saksøke landene for for brudd på en annen bestemmelse som forbyr indirekte ekspropriasjon.

Indirekte ekspropriasjon er en bred og diffus klausul som lar selskapene angripe lover og politiske tiltak som hindrer dem i å profitere på sine investeringer. Bestemmelsen dreier seg om fremtidig profitt, det vil si at selskapene kan kreve erstatning for tap av det de tror de ville ha tjent på investeringene i fremtiden.

Land kan også bli saksøkt for ulovlig indirekte ekspropriasjon dersom offentlige myndigheter tar kontroll over produksjon av medisinsk utstyr, slik de har gjort i blant annet Spania og USA.

For å hindre spredning av koronaviruset har en rekke land stengt ned alle kommersielle aktiviteter, med unntak av samfunnskritiske funksjoner som er essensielle for å opprettholde landets distribusjonsnettverk, som supermarkeder og dagligvareforretninger, apoteker, transport og banktjenester. Også disse tiltakene kan være ulovlig indirekte ekspropriasjon og utsettes for søksmål fra utenlandske investorer.

Setter selskapenes interesser først

Foto: Phil Desforges / Unsplash

Tiltak som å stenge ned kommersielle aktiviteter kan i følge advokatfirmaer som ArbLit også bryte med en klausul som krever at land skal gi investorer «rimelig og rettferdig behandling» (fair and equitable treatment, FET). FET er den mest brukte klausulen i bilaterale investeringsavtaler, og er den som selskapene oftest vinner frem med.

Klausulen er ekstremt vag, og omfatter blant anent beskyttelse av en investors «legitime forventinger». Lovendringer og andre politiske endringer som virker negativt på et selskaps investeringer kan bli anklaget som brudd på investors «legitime forventninger». Om et land for eksempel endrer regler for patent på medisiner og medisinsk utstyr for å sikre befolkningen tilgang til medisiner og vaksiner mot COVID-19 til en overkommelig pris, så kan de risikere å bli saksøkt av multinasjonale farmasiselskaper og anklaget for å bryte med investors legitime forventninger. Det har skjedd før: Da Colombia vedtok å oppheve det sveitsiske farmasiselskapet Novartis sitt monopol på en type kreftmedisin for å få ned prisen på medisinen, truet farmasigiganten med ISDS-søksmål og anklaget myndighetene for å bryte med selskapets «legitime forventninger» om at patentregelverket i Colombia ikke skulle endres.

ISDS-tribunalene kan også komme frem til at et lands politiske tiltak bryter med FET-klausulen om de er for «overdrevne». De private tribunalene har makt til å «balansere» demokratisk politikk som har som mål å beskytte folkehelse, menneskerettigheter eller sikre et lands finansielle stabilitet opp mot selskapenes investeringsrettigheter og avgjøre hvorvidt politikken er «overdreven».

Forbud og begrensninger på eksport av medisiner og medisinsk utstyr kan også bli anklaget for å bryte med investors krav på «rimelig og rettferdig behandling». India er et av flere land som under koronakrisen har lagt begrensninger på eksport av flere typer medisiner for å sikre nok medisiner til befolkningen. Advokatfirmaet Reed Smith har allerede kommet med anbefalinger til selskapene om hvordan de kan bruke FET-bestemmelser i investeringsavtaler til å saksøke India for tiltaket.

Kjernen i dagens handels- og investeringsavtaler er at de setter store selskapers og superrike investorers interesser foran demokrati, menneskerettigheter og miljø. Selskapene, investeringsadvokatene og handelsbyråkratene definerer sistnevnte enten som irrelevante, eller krever at de må begrenses, for å opprette «balanse» og «proporsjonalitet». Men en slik balanse er falsk. Storselskapene interesser er ofte i konflikt med menneskerettigheter, demokrati og miljø – og ISDS-tribunaler har gang på gang prioritert selskapenes privilegier.

Ubrukelige unntak

Tilhengerne av ISDS viser til at bilaterale investeringsavtaler har unntaksbestemmelser som kan gjelde i situasjoner som en epidemi eller en ekstrem unntakstilstand, men disse er svært smale og tar mange forbehold.

Det er også enkelte BITs som gir unntak for tiltak som skal beskytte offentlig helse og tiltak for å «hindre sykdom». Men også disse unntakene tar en lang rekke forbehold, og krever at politikken må være «legitim», «ikke-diskriminerende» (overfor utenlandske investorer), «nødvendig» og «proporsjonal». Det er voldgiftsdommerne som avgjør om tiltak tilfredsstiller disse kravene. Tribunalene kan for eksempel avgjøre at tiltak som nedstenging av kommersielle aktiviteter er for overdrevne og at myndighetene heller burde gjort andre tiltak som er mindre «belastende» for utenlandske investorer.

Internasjonal rett gir også lands myndigheter rett til å bruke nødvendighet eller ekstreme omstendigheter (force majeure) for å forsvare politiske tiltak som bryter med forpliktelser i investeringsavtaler. Jurister advarer imidlertid om at kriteriene for bruk av force majeure er svært strenge og at land sjelden har vunnet frem med det i ISDS-tvister. I 11 av 14 ISDS-tvister der Argentina brukte nødvendighet som forsvar mot søksmål som ble reist mot landet etter finanskrisen, avviste tribunalene dette.

ISDS-tribunaler kan også avgjøre at offentlig helse ble brukt som et påskudd for tiltak hvor det egentlig ligger andre motiver til grunn. Et eksempel investeringsadvokatene gir på slike motiver er lokal motstand og «valgmotivasjon», det vil si at politikerne fører demokratisk politikk ved å svare på krav fra befolkningen. Eksempler på tiltak der det kan ligge ulovlige demokratiske motiver til grunn, er ifølge de kommersielle advokatene tiltak der land nasjonaliserer flyselskaper, allmennyttige tjenester og naturressurser som er kontrollert av utenlandske investorer under COVID-19-krisen.

ISDS må avskaffes

Mange land har stor gjeld til selskaper og investeringsadvokater som følge av ISDS-tvister. Det gjelder ikke minst utviklingslandene som fra før er tynget av en enorm gjeld til de tidligere kolonimaktene. Men det gjelder også industrialiserte land som blant annet Spania. Landet er nå det som har fått nest mest ISDS-søksmål rettet mot seg. Spania er også et av landene som har blitt hardest rammet av koronakrisen.

Tilsammen skylder land verden over svimlende 88 milliarder dollar til selskaper og investeringsadvokater for ISDS-søksmål som landene har tapt. Beløpet er 18 ganger høyere enn WHOs budsjett for 2020. Dette er penger som tas fra vanlige folk og overføres til store multinasjonale selskaper og mektige investeringsadvokater. Penger som land og lokalsamfunn over hele verden nå desperat trenger til å takle COVID-19-pandemien, til å redde liv og styrke helsevesenet, sikre innbyggernes rettigheter og hindre storstilt økonomisk kollaps etter helsekrisen.

Et «rettssystem» som lar storselskaper, kommersielle advokater og finansspekulanter profitere på kriser og menneskelig lidelse, som tapper offentlige budsjetter og straffer land økonomisk for demokratisk politikk, er dypt urettferdig, antidemokratisk og i strid med grunnleggende menneskelige verdier.

Det haster med å gjøre noe for å unngå den varslede bølgen av ISDS-søksmål, som vil bidra til å forverre de menneskelige og økonomiske konsekvensene av koronakrisen. I solidaritet med de som rammes hardest av krisen må Norge gå inn for at ISDS-systemet avskaffes. Det kan gjøres ved at:

  • Norge kan gjøre som Sør-Afrika, India, Indonesia og Ecuador og si opp sine bilaterale investeringsavtaler som inneholder ISDS. Norge har aktive BITs med 14 land, hvorav 13 av dem har ISDS. Ved å avslutte disse avtalene vil vi ikke bare unngå ISDS-søksmål mot Norge i fremtiden, men også hindre flere søksmål fra norske multinasjonale selskaper mot andre land.
  • Norge kan i tillegg gå sammen med andre land for å sette i gang en multilateral, koordinert avvikling av ISDS-systemet.
  • Forhandlinger om nye handels- og investeringsavtaler som inneholder ISDS-mekanismer må stoppes.
  • Sivilsamfunnsorganisasjoner over hele verden krever dessuten stans i alle forhandlinger om handels- og investeringsavtaler, for å fokusere på  å redde liv og sikre tilgang til medisiner.