Det er ingen nyhet at investor-stat tvisteløsning, ofte forkortet ISDS (investor state dispute settlement), er omdiskutert.
I diskusjonen rundt frihandelsavtalen mellom Canada og EU (CETA) og frihandelsavtalen mellom USA og EU (TTIP) er ISDS en tematikk som engasjerer.
Men hva er ISDS og hvorfor er det problematisk?
Kort forklart er ISDS en tvisteløsningsmekanisme som skal løse konflikter mellom utenlandske investorer og et land. Muligheten til å bruke systemet kommer fra en avtale mellom land. Historisk sett gjennom bilaterale avtaler (mellom to land), men de senere årene har mekanismen blitt inkludert i multilaterale avtaler (mellom flere land). I avtalen sier partene (statene) seg villig til å la en konflikt høres av et internasjonalt panel av voldgiftsdommere. Det betyr at dersom en investor fra den ene parten til avtalen ønsker å få konflikten løst gjennom ISDS kan de starte prosessen. I ISDS er det bare investorer som kan gå til sak mot stater, men stater kan komme med motkrav etter at saken har startet.
Investeringsavtalen er nøkkelen til hvordan prosessen videre ser ut. Den avgjør hvilke regler som ligger til grunn for voldgiftsprosessen. I de sakene vi kjenner til er det stort sett enten ICSID (administrert av Verdensbanken) eller UNCITRAL (FN) sine regler som gjelder. Sistnevnte stiller strengere krav til åpenhet. I tillegg er det elementer i investeringsavtalen som legger rammer for prosessen. Blant annet krever noen avtaler at investorer må velge mellom å føre saken sin i nasjonale domstoler, andre krever at investor må prøve saken i det nasjonale rettsvesenet til staten den har en konflikt med før den kan høres internasjonalt, mens noen ikke tar stilling til det nasjonale rettsvesenet.
Et annet element i prosessen er hvem som skal høre og løse konflikten – voldgiftsdommerne. Disse velges av partene i konflikten. Dersom partene ikke klarer å velge er det bestemmelser i ICSID eller UNCITRAL om utpeking av voldgiftsdommere. Det er ingen krav om at voldgiftsdommere som velges skal ha en bakgrunn som dommer, så bakgrunnene varierer mellom advokater, dommere og eksperter på folkerett. De som takker ja til å sitte som voldgiftsdommere får veldig god betaling for arbeidet. Forskningsprosjekt fra PluriCourts, Senter for fremragende forskning, viser at en liten gruppe eksperter går igjen som dommere, advokater og eksperter (Langford, Behn og Lie, 2017).
Etter at voldgiftsdommerne er utpekt startet saken. For at saken skal falle innenfor myndigheten til voldgiftspanelet må det være snakk om et brudd på den bilaterale avtalen mellom statene. Brudd på kontrakter mellom staten og investor faller som regel ikke inn under dette. Det betyr at saker ofte handler om at staten har oppført seg på en måte som enten 1) eksproprierer investeringen (direkte eller indirekte) 2) diskriminerer investor 3) ikke er rettferdig eller forutsigbart. Som regel har ikke tredjeparter som er påvirket av enten investeringen eller oppførselen som utløser klagen hatt mulighet til å komme med innspill i saken. Dersom voldgiftsdommerne finner at staten har brutt den internasjonal avtalen kan de idømme staten erstatningsansvar. Noen ganger i milliardklassen. Dersom staten ikke betaler ut erstatningen innenfor rimelig tid kan investoren (i ICSID saker) gå til en annen stat som er medlem av ICSID for å håndheve erstatningen.
Utfordringer
Det er flere grunner til at dette systemet er kontroversielt og at EU ønsker å forandre det. Det som diskuteres kan grovt deles inn i 4 (Van Harten 2016): 1) voldgiftsdommernes uavhengighet 2) rettferdighet med tanke på tilgang til domstolen 3) balansering av investorers rettigheter og plikter og 4) respekt for det nasjonale rettsvesenet. Dette er ikke en utfyllende liste, men en oversikt over de større kontroversene. Handelsavtalen mellom EU og Canada (CETA) blir av mange sett på som den nye gullstandarden av avtaler og representerer bevegelser i EU for å fornye systemet. Den fungerer derfor som et sammenligningsgrunnlag i diskusjonen av utfordringene under.
Punkt nummer 1 handler om to forskjellige ting. Den første er knyttet til at voldgiftsdommerne utpekes av partene i saken. Ettersom det er svært lukrativt (økonomisk) å bli utpekt som voldgiftsdommer er det flere som er skeptisk til at de kan være objektive. Det andre er at forskning viser at flere av de sentrale aktørene i systemet bytter på ulike roller. Langford, Behn og Lie (2017) finner at de overlapper som dommer, advokat og ekspert på samme tidspunkt. EU sitt forslag om en fast domstol kan bøte på dette, men forslaget som ble inkludert i CETA er ikke godt nok. Det tillater at dommerne som står på listen over mulige valg kan være advokat eller ekspert i voldgiftssaker. Dette er det samme som i avtalen mellom Singapore og EU som EU-parlamentet stemmer over 12.02.2019.
Når det kommer til punkt nummer 2 og rettferdighet handler det hovedsakelig om hvorvidt andre parter en investorer og staten kan ha rett til å delta i saken. Slik systemet er nå har ikke parter som påvirkes av tvisteløsningen mulighet til å delta. Dette ble heller ikke inkludert i CETA. Med tanke på at grunnlaget for å bruke det internasjonale tvisteløsningssystemet er at investoren er fra et annet land enn staten som anklages for brudd kan dette ha konsekvenser for både lokale selskaper og lokalbefolkningen.
Punkt nummer 3 er for noen litt mer kontroversielt, balansering av rettigheter og plikter. Internasjonal investeringsrett er et system som gir en rekke rettigheter til selskaper. Når en snakker om de andre punktene handler det om å endre på strukturer, men når det kommer til plikter handler det om å utvikle nye ansvarsområder for selskaper. Likevel er balansegangen mellom rettigheter og plikter mye diskutert. Skal en kunne stille krav til at selskaper overholder internasjonale standarder på miljø, menneskerettigheter, eller forbrukerrettigheter før de kan få tilgang til tvisteløsning? Skal voldgiftsdomstolen ha mulighet til å vurdere øvrige folkerettslige bestemmelser enn investeringsavtalen, deriblant menneskerettigheter og miljø, som grunnlag for avgjørelsen? Ikke i CETA.
Det siste punktet handler om respekt for det nasjonale rettsvesenet. Som nevnt over ble ISDS etablert fra 1960-tallet og utover. St John (2018) har sporet ICSIDs oppstart til en ambisiøs byråkrat i Verdensbanken. Hennes gravearbeid i arkivene avslørte at hverken eksportsterke land, eller store investorer eller selskaper trodde at de kom til å benytte seg av ISDS, eller at det hadde noe å si for investeringene. Poulsen (2015) har vist hvordan mange bilaterale investeringsavtaler ble signert for å ha noe å gjøre på i anledning statsbesøk. Samtidig argumenteres det nå ofte med at ISDS er nødvendig fordi investorer ikke kan stole på det nasjonale rettsvesenet.
EU
Ifølge UNCTAD sin ‘Investment Policy Hub’ er 20% av alle kjente saker innenfor ISDS mellom EU land. Men 2018 var et viktig år for investeringstvister i EU. Etter henvisning fra det tyske rettssystemet bestemte ECJ at avgjørelser basert på bilaterale avtaler mellom EU-land ikke er rettskraftig fordi de er i konflikt med gjeldende EU-rett. Det vil si at fremtidige avgjørelser basert på bilaterale investeringsavtaler mellom EU-land ikke vil bli rettskraftig. For arbeidet med en multilateral investeringsdomstol vil det derfor bli sentralt å finne en løsning på dette. Samtidig gikk aktor hos ECJ ut og sa at investeringsdomstolen i CETA er overens med EU-retten i januar i år. Dette er bare en uttalelse og ikke en rettskraftig dom. En avgjørelse på dette spørsmålet er ventet i april 2019.
For øvrig legger både CETA og Singapore-EU avtalen opp til kortere behandlingstid og mulighet til å anke avgjørelser. De foreslåtte endringene til tvisteløsning i investeringssaker kan kanskje gjøre systemet noe mer rettferdig. Men hovedutfordringen med internasjonal investeringsrett er at det i det hele tatt eksisterer. Som St John påpeker, var ikke dette noe som var ønsket da det kom. Og selv om noen tviholder på tanken om nødvendighet av ISDS for å tiltrekke seg investeringer, eller for at selskaper skal ønske å investere, er dette noe en aldri har klart å etablere. Det er ingen sammenheng mellom de to. Dette er veldig viktig å ha i bakhodet når en diskuterer ISDS. Den beste måten å gå videre med ISDS på er å unngå å inngå avtaler som inkluderer dem.